Menneskerettighetene og offentlige bortfestere

Etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) er eiendomsretten vernet på en slik måte at det er begrensninger på hva lovgiver kan foreta seg i forholdet mellom bortfester og fester uten at det kan oppstå en krenkelse av bortfesters vern etter konvensjonen. Det er imidlertid en generell regel at konvensjonen ikke beskytter offentlige eiere, herunder en kommune som fester bort tomter. I en høyesterettsavgjørelse avsagt 9. mai 2018 fastslo Høyesterett at en kommune som festet bort tomter, ikke hadde krav på vern etter EMK P1-1.

Saken gjaldt Nannestad kommune, som er en stor bortfester i kommunen. De tomtene som saken gjaldt var tomter som kommunen festet bort som såkalt frembortfester. Arealets grunneier på tidspunktet var Opplysningsvesenets fond, som leide det bort til Nannestad kommune. Kommunen hadde delt opp arealet i tomter og festet disse bort til festerne.

Tvisten som endte i Høyesterett gjaldt regulering av festeavgift fra og med 2014, med grunnlag i egen reguleringsklausul i festeavtalen mellom kommunen og fester (Rådyrvegen borettslag). Kommunens meddelte fester en ny festeavgift basert på endring i tomteverdi. Borettslaget bestred økningen med henvisning til at det ikke kunne anses «tvillaust avtalt» en rett til regulering av festeavgift basert på tomteverdi, og gjorde gjeldende at festeavgiften måtte reguleres etter konsumprisindeksen.

Kommunen tok ut skjønn mot fester i 2015, og i 2016 kjøpte kommunen arealet av Opplysningsvesenets fond.

Tingretten – første instans under skjønnssaken – kom til at det ikke var «tvillaust» avtalt en rett til regulering av festeavgiften på grunnlag av tomteverdien.

For lagmannsretten anførte kommunen at kravet om «tvillaus» avtale ikke var forenlig med eiendomsvernet etter EMK. Lagmannsretten la imidlertid til grunn at kommunen ikke var vernet etter konvensjonen.

Høyesterett forkastet kommunens anke, og fastslo kort og godt at «en kommune er ikke et rettighetssubjekt etter EMK. Dette gjelder også når en kommune er part i en privatrettslig avtale…». (premiss 49)

Kommunen hadde også anført at dersom tvillaust-kravet, slik som fortolket av Høyesterett, systematisk førte til krenkelse av EMK for private bortfestere, måtte det vurderes om loven ville bli underlagt en endret tolkning, slik at krenkelsene opphørte. En slik endret tolkning av loven, anførte kommunen, ville også omfatte en kommunal bortfester.

Høyesterett avviste anførselen. Det ble lagt til grunn at loven ikke åpnet for flere tolkningsalternativer, da lovens ordlyd og lovens forarbeider gjorde det klart at målet var å innføre et særlig beviskrav. Det ble også vist til at Høyesterett i en rekke avgjørelser har opprettholdt og utdypet en slik forståelse av loven. Videre la Høyesterett til grunn at tvillaust-kravet ikke medfører systematisk krenkelse av EMK, fordi det er tale om «et beviskrav som ikke i seg selv kan utgjøre en krenkelse av EMK P1-1. Det som kan vurderes opp mot EMK P1-1, vil være de eventuelle konsekvenser av beviskravet i den enkelte sak. Det er da uten videre klart at beviskravet ikke systematisk vil føre til krenkelser.» (premiss 58)

Kommunens siste anførsel var at lovgiver hadde ment å likestille private og offentlige bortfester etter tomtefesteloven, og at loven følgelig må være lik for begge deler. Høyesterett vurderte at dette eventuelt ville innebære at Høyesterett overtok lovgivers rolle, og at det for øvrig var uklart hvordan lovgiver ville forholde seg til problemstillingen (private vs offentlige bortfestere) dersom tvillaust-kravet krenker EMK. Høyesterett viste til at forarbeidene til tomtefesteloven nok inneholder uttalelser som «fremstår som en prinsipiell tilnærming til spørsmålet om likebehandling av private og offentlige bortfestere… men realiteten synes snarere å være at lovgiver var opptatt av å styrke festernes vern ved at de fikk samme vern overfor offentlige som private bortfestere. Den forståelse av loven som kommunen argumenterer for, vil i stedet svekke festernes vern.» (premiss 67).

Konklusjonen ble etter dette at Nannestad kommune måtte finne seg i en festeavgift regulert etter pengeverdien (konsumprisindeksen).

Advokat OMH Midling-Hansen

Høsten 2018